Go to Top

¿Com afrontar la responsabilitat penal a petites i mitjanes empreses?

Autor(s): Francisco Bonatti

Àmbit(s): Risc general

Amb la reforma de l’Art 31 BIS del Codi Penal operada a través de la LO 1/2015, les petites i mitjanes empreses que configuren la majoria del nostre teixit empresarial afronten una situació nova i desconcertant.

Aquest article pretén donar resposta a les claus principals que hauran de tenir en compte a l’hora d’adaptar els seus models d’organització.

Primer.- L’empresa no es pot limitar a prevenir que es cometin delictes, sinó que ha de fomentar una veritable cultura ètica empresarial.

Segons la Circular de la Fiscalia General de l’Estat 1/2016 “Els programes no es poden enfocar a aconseguir aquest propòsit (eludir el retret penal) sinó a reafirmar una cultura corporativa de respecte a la llei, on la comissió del delicte constitueixi un esdeveniment accidental i l’exempció de pena, una conseqüència natural d’aquesta cultura “(f. 39-40). En les seves recomanacions als fiscals “L’objecte dels models d’organització i gestió (…) és promoure una veritable cultura ètica corporativa, de tal manera que la seva veritable eficàcia rau en la importància que aquests models tenen en la presa de decisions dels dirigents i empleats i en quina mesura constitueixen una veritable expressió de la seva cultura de compliment. “(F. 63)
En aquesta mateixa línia es pronuncia la tesi majoritària del Ple del Tribunal Suprem en el Fonament Vuitè de la recent ST 154/2016 de 29 de Febrer: “a efectes de l’afirmació de la seva responsabilitat penal ha d’establir-se a partir de l’anàlisi sobre si el delicte comès per la persona física en el si d’aquella ha estat possible, o facilitat, per l’absència d’una cultura de respecte al dret, com a font d’inspiració de l’actuació de la seva estructura organitzativa “.

Hem de tenir en compte a més, que el Ple del Tribunal Suprem ha aprovat per vuit vots a set que el sistema d’imputació de la persona jurídica és d’autoresponsabilitat i que precisament el fonament de la culpabilitat de la persona jurídica estaria en l’absència d’una cultura de compliment: “l’anàlisi de la responsabilitat pròpia de la persona jurídica, manifestada en l’existència d’instruments adequats i eficaços per a la prevenció del delicte, és essencial per concloure la seva condemna”

Segon.- L’Art. 31 BIS és insuficient per a dissenyar i implementar els models d’organització i control de les empreses

La IDW PS 980, estàndard de l’Institut d’Auditoria Alemany sobre processos de Assurance per a l’avaluació de l’eficàcia dels sistemes de compliance, estableix que un marc normatiu adequat per desenvolupar-los ha de reunir els següents requisits:

Ha de ser complet en el seu contingut
Amb instruccions detallades sobre la manera d’assolir els objectius
Elaborats per organitzacions autoritzades o reconegudes mitjançant un procés transparent i regulat

Com fàcilment comprovem, l’Art 31 Bis no és complet en el seu contingut, ni recull instruccions detallades sobre li manera d’aconseguir els objectius.

La Fiscalia General de l’Estat i el Tribunal Suprem coincideixen en aquest fet obvi. Així, denuncia la Fiscalia (f. 39) que “El que no resulta plausible és que sigui el legislador penal qui, mitjançant una regulació necessàriament insuficient dels requisits que han de complir els programes normatius hagi assumit una tasca més pròpia de l’àmbit administratiu ( …) que haurien d’haver portat aquesta regulació a la corresponent legislació mercantil “.

Tercer.- Les Normes Tècniques i la seva certificació ofereixen un marc acceptat mundialment i desenvolupat en un llenguatge empresarial universal

Davant l’absència de normes de dret positiu que regulin aquests models d’organització i control, hem de mirar cap al món de la normalització d’estàndards i la seva certificació, que ens ofereix un llenguatge comú universal per a les empreses i un enfocament pràctic orientat a resultats que encaixa i respecta els seus models de negoci.

En els últims anys s’ha produït un important moviment mundial de normalització del Compliance; el nostre país no ha estat aliè i que cristal·litzat en la ISO 19600 de Directrius sobre Sistemes de Compliance aprovada per més de 180 països i amb un destacadíssim lideratge del Comitè Espanyol, presidit pel magistrat del Tribunal Suprem José Manuel Maza Martín i amb la participació de la Fiscalia General de l’Estat.

Aquesta importantíssima eina es va enriquir amb la gran aportació que van fer prèviament l’estàndard australià AsS 3806 (any 2006) i alemany IDW PS 980 (any 2011), que van sintetitzar les bases i fonaments del Compliance a tot el món, analitzant des de la més arrelada tradició americana fins als marcs específics de múltiples països i tradicions jurídiques.

Adaptada a Espanya per la UNE 19600 ofereix una eina òptima, que està perfectament dissenyada per ajudar a implementar sistemes de compliment en petites organitzacions de tot el món ja que s’adapta perfectament a qualsevol organització.

La seva integració total amb certificacions tan comuns com la ISO 9001, la 14001 o la 27001 juntament amb l’arribada de les noves certificacions UNE 307.101 sobre Models de Prevenció Penal a Espanya i la ISO 37001 sobre anticorrupció conformen un panorama fàcil de comprendre i acceptar fins i tot per les petites i mitjanes empreses.

Quart.- Les normes tècniques i la seva certificació podran adaptar-se a les especials característiques de les petites i mitjanes empreses

La Fiscalia General de l’Estat recomana als seus fiscals que “Les persones jurídiques de petites dimensions podran demostrar el seu compromís ètic mitjançant una raonable adaptació a la seva pròpia dimensió dels requisits formals de l’apartat 5, en coherència amb les exigències menors que aquestes societats tenen també des del punt de vista comptable, mercantil i fiscal. “el Tribunal Suprem insisteix en aquesta mateixa idea en establir l’autoresponsabilitat de la persona jurídica i fixar la seva culpabilitat en l’absència d’una cultura de compliment.
Tots dos reconeixen que els certificats del nostre Sistema de Compliance reforcen la credibilitat de la seva eficàcia si bé -com d’altra banda és obvi- no exoneren penalment, ja que aquesta exoneració s’haurà d’acreditar al llarg del procediment penal mitjançant els seus propis mitjans de prova.
Conclusió: Quatre passos bàsics per afrontar la responsabilitat penal en societats petites i mitjanes
1r.- Centrar els esforços en fomentar una veritable cultura ètica a l’empresa i de respecte a la llei.
2n.- Obviar models que pretenguin únicament eludir la comissió de delictes: El nostre sistema ha de respectar els requisits fixats en l’Art. 31 BIS del CP però no pot es desenvolupar tan sols en base a aquests.
3r.- Dissenyar un Sistema de Compliance fonamentat en la Norma ISO 19600, adaptant a la mida i complexitat de cada empresa i enfocat al respecte del Codi Ètic i a les normes jurídiques en general.
4t.- Integrar en el nostre Sistema les normes tècniques i certificacions restants que hagi obtingut l’empresa i al seu torn certificar el nostre Sistema en la mesura que això sigui factible.
Finalment, no hem d’oblidar mai que els Sistemes de Compliance només resulten eficaços si l’Administració de la Companyia és capaç de fer evident en tot moment i sense cap mena de dubte el seu ferm compromís amb aquesta cultura de compliment.

, , , , , , , , , , , ,

Deixa un comentari